申请人：赵某。

被申请人：南京市玄武区市场监督管理局。

住所地：南京市玄武区花红园164号。

法定代表人：孙荟，职务：局长。

申请人不服被申请人对其举报事项于2023年12月18日作出的处理，向本机关提出行政复议申请，本机关于2023年12月22日收到该申请材料，经审查后予以受理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2023年12月18日针对申请人举报江苏南京常春餐饮有限公司事项作出的办理答复意见，责令被申请人依法重新处理。

申请人称：申请人于2023年11月7日通过12315平台向被申请人提出举报，被举报人企业名称为江苏南京常春餐饮有限公司（以下简称常春公司），涉嫌销售食品添加药品的违法行为，要求查处被举报人违法行为。被申请人于2023年12月18日通过12315平台告知：“关于诉求人投诉举报江苏南京常春餐饮有限公司在平台售卖‘绿豆鸡汤中添加麦冬’，涉嫌违反《食品安全法》一事。经查，1.‘麦冬’在2022年卫健委公布的《药食同源目录大全》中；2.被投诉举报方在平台售卖‘绿豆鸡汤’时并未宣传‘麦冬’功能效果；3.被投诉举报方提供相关材料证明其‘麦冬’进货来源为普通市场。综上，一、鉴于以上调查情况，我局尚未发现被举报方有违法行为，由于证据不足，作不予行政处罚，依法销案。二、关于您要求赔偿的诉求，被投诉举报方表示无法满足您的诉求，并拒绝接受我局调解，依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第三项，我局依法终止调解，建议您可以通过民事诉讼等法律途径解决，您的投诉我局依法办结。特此告知。上述情况，我局工作人员于2023年12月18日通过短信告知诉求人。”申请人不服被申请人的行政行为，随之提起行政复议。其一，根据《国家卫计委办公厅关于餐饮服务环节使用<既是食品又是药品的物品名单>之外中药材有关问题的复函》第二项的规定，被举报人没有对产品进行食品安全性评估，并不能证明其食用安全性。被申请人也没有依法去核查该商家的安全评估报告，也同样未全面履行检查义务，未全面的收集证据，故被申请人未履行法定职责。其二，根据总局关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函第三条的规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，食品中不得添加药品，商家售卖的绿豆鸡汤中明确添加了麦冬，麦冬在中国药典中属于药品，并不在药食同源目录中。被申请人出现了严重包庇商家的行为，作为行政执法人员知法犯法。综上，请求复议机关依法支持申请人的复议请求。

被申请人称：第一，关于基本事实。2023年11月7日，被申请人收到申请人通过全国12315平台的举报，称其在美团下单的绿豆鸡汤中添加了麦冬，申请人认为麦冬属于药品，要求查处商家并予以罚款、给予赔偿。2023年11月16日，被申请人经审批后决定对举报事项予以立案。同日，被申请人通过电话方式告知申请人对其举报事项已立案。被申请人调查发现，在美团外卖平台售卖绿豆鸡汤的商家为常春公司，该商品详情页的辅料一栏中写有“麦冬”字样。2023年11月22日，常春公司到被申请人处接受询问，其表示麦冬在药食同源目录中，且只在夏季才会添加在绿豆鸡汤中，冬季不添加，而且也从未宣传过麦冬的药用功效。至于麦冬的来源，常春公司表示系在2023年7月从菜场中一家名为徐州慧琳干货店内采购的，采购金额20元。2023年12月17日，被申请人经审批认为尚未发现常春公司有违法行为，证据不足，不予行政处罚，依法销案。次日，被申请人将举报的处理结果和理由通过短信方式告知申请人。

第二，关于被申请人的意见。首先，被申请人处理程序合法。被申请人于2023年11月7日收到申请人的举报，于2023年11月16日作出立案决定，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定。被申请人于2023年11月16日作出立案决定，并于当日通过电话方式告知申请人，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定。2023年12月17日，被申请人经审批作出不予行政处罚、依法销案的决定，并于次日将该结果告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定。其次，被申请人针对举报事项作出不予行政处罚的决定合法。其一，案涉麦冬的进货来源为普通食品市场而非药品市场，麦冬并非作为药品添加到食品当中。在食药监办稽函〔2017〕47号文中，食品药品监管总局办公厅复函如下：“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。二、作为药品管理的中药材，生产经营渠道须严格管理，相对区分隔离。中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用。”案涉麦冬系用于绿豆鸡汤使用，采购自菜场干货店而非药店，明显属于食用用途、不按照药品管理的情形。其二，常春公司并未宣传麦冬的功能效果。上述复函明确，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得药品经营许可，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。常春公司在经营过程中，并未在其商品展示页面宣传麦冬的保健功能或疾病预防治疗功能。综上，常春公司的行为并不属于食品安全法所禁止的在食品中添加药品的行为，被申请人尚未发现常春公司存在违法行为，作出不予行政处罚决定符合相关法律规定，请求驳回申请人的复议申请。

经审理查明：2023年11月7日，被申请人收到申请人通过全国12315平台提交的举报材料，反映常春公司在美团外卖平台售卖的绿豆鸡汤中添加了麦冬，不在药食同源目录中，要求查处商家并给予赔偿。2023年11月16日，被申请人经审查后决定予以立案。同日，被申请人通过电话方式告知申请人立案决定。2023年11月22日，被申请人对常春公司法定代表人进行询问，并形成《询问笔录》，常春公司陈述其麦冬采购于菜市场中的“徐州慧琳干货店”，其从未在平台页面宣传过麦冬的药用功效。2023年12月17日，被申请人经审查后认定申请人举报的违法事实不能成立，决定不予行政处罚。次日，被申请人通过短信方式以及全国12315平台告知申请人举报事项处理结果。因申请人不服被申请人对其举报事项作出不予行政处罚的处理决定，向本机关提起本次行政复议申请。

以上事实有申请人的行政复议申请书、被申请人行政复议答复书、12315平台举报工单及证据材料、立案审批表、告知立案通话录音、询问笔录、不予行政处罚审批表、结案审批表、举报处理结果告知短信截图等证据所印证。

本机关认为：双方的争议焦点是被申请人针对申请人举报事项作出的不予行政处罚决定是否合法，即认定事实是否清楚，办理程序是否合法，适用依据是否正确。

第一，被申请人办理程序合法。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监管总局令第20号）第三十一条第二款规定：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”本案中，被申请人于2023年11月7日收到申请人提交的举报材料，经审查后于2023年11月16日决定予以立案，并于当日通过电话方式告知申请人，符合上述程序规定。同时，《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十四条第一款规定：“适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。”本案中，被申请人于2023年11月7日决定对申请人举报事项立案调查，后于2023年12月17日作出不予行政处罚决定，并于次日通过短信方式及全国12315平台告知申请人举报事项处理结果，未超过法定办理期限。

第二，被申请人针对申请人提出的案涉举报事项作出不予行政处罚的处理决定并无不当。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）第三条规定：“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”据此，实践中已普遍添加食用的中药材，在不宣传功能主治及用法用量的情况下，且未在药用渠道销售的，可以允许用于食品生产经营。本案中，常春公司并未在平台展示页面宣传麦冬的功能主治、用法用量，且被举报商家陈述案涉“绿豆鸡汤”在申请人购买时也未添加麦冬这一辅料，故申请人举报的违法事实不能成立。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十条第一款第三项的规定，违法事实不能成立的，不予行政处罚。因此，现有证据无法证明常春公司存在违反食品安全法律法规的违法行为，申请人举报的违法事实不能成立，被申请人决定不予行政处罚并予以结案处理方式并无明显不当。

综上，被申请人针对申请人举报事项作出的不予行政处罚的处理决定，认定事实清楚，办理程序合法，适用依据正确，内容并无明显不当。根据2017年修正的《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关经研究决定：

维持被申请人南京市玄武区市场监督管理局针对申请人举报事项作出不予行政处罚的处理决定。

如对本行政复议决定不服，可以自收到本决定之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

2024年2月7日  

编辑：段朝康

审核：严仪兵